JAK PRAWO POLSKIE POSTRZEGA OPIEKĘ NAPRZEMIENNĄ?
Załóżmy, że rodzice początkowo, gdy dziecko było jeszcze malutkie, opiekowali się nim wspólnie. Zaznaczam, że nie naprzemiennie, ale wspólnie. Jednak w miarę upływu czasu, wieź pomiędzy rodzicami osłabła, podjeli decyzje o rozstaniu i wpadli na pomysł, że teraz będą opiekować się naprzemiennie.
Nigdy tego wczesnej nie przewidywali. Chęć posiadania potomstwa była pierwotnie wspólną chęcią rodziców, tak jak i opieka. Jednak przy rozstaniu, rozwodzie, zaangażowanie rodziców w opiekę nad dzieckiem zaczęło bardziej przypominać rywalizację o dziecko niż opiekę nad nim.
To nie musiał być moment związany z rozwodem, mógł to być jakikolwiek inny moment, gdy dany rodzic zdał sobie sprawę, że życie bliżej dziecka (ale już nie w związku z drugim rodzicem) ma konsekwencje w wysokości alimentów albo też późniejszym rozwoju i wychowaniu dziecka. Przeorganizowanie życia rodziców, na dwa osobne domy, wymaga wysiłku. Rodzice doszli do przekonania, że każde z nich dopuści do udziału w życiu dziecka, drugiego rodzica, nawet, gdy oni już nie chcą być razem. Przekonanie takie wymaga dojrzałości i czasu.
Konsekwencją takiego ustalenia jest zakopanie toporów wojennych oraz uświadomienie sobie, że ani ojciec nie zastąpi matki, ani matka – ojca. A każdy z nas, ma tylko jedną matkę i jednego ojca. Co gorsza ma tak nawet nasze dziecko. I jakkolwiek kolejny partner byłby dla rodzica wspaniały, to dla dziecka naprawdę nie koniecznie.
Ale co to oznacza opiekować się naprzemiennie dzieckiem? Dziecko jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach.
W orzecznictwie wskazuje się, iż opieka naprzemienna ma miejsce, jeśli dziecko koncentruje swoje sprawy życiowe z obojgiem rodziców, gdy zamieszkuje i u matki i u ojca. Takie stanowisko przedstawił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 lutego 2019 r., I OSK 878/17, LEX nr 2645565. Opieka naprzemienna jest wykonywana, jeśli rodzice co do zasady po równo dzielą się w zajmowaniu dzieckiem.
To ugruntowany pogląd – wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Pogląd taki poparł WSA w Kielcach w wyroku z dnia 22 lutego 2017 r., II SA/Ke 18/17, LEX nr 2249158. Sądy zwracają uwagę, iż nawet jeśli rodzice zajmują się dzieckiem „po równo”, a wyroku nie orzeczono o opiece naprzemiennej, to można uznać, że taki stan ma miejsce.
W istocie rzeczy chodzi o zrównoważone współuczestnictwo (opiekę równoważną) rodziców w wychowaniu dziecka, polegające na stworzeniu koalicji wychowawczej dla osiągnięcia wspólnego celu, jakim jest dobro dziecka. Rodzice nie robią tego dla siebie. Robią to dla dziecka. W praktyce porozumienie pomiędzy rodzicami ma niebagatelne znacznie. Ale także warunki organizacyjne, np. odległość w jakiej mieszkają od siebie rodzice, możliwości mieszkaniowe, możliwości poświęcania dziecku czasu.
Ustawowym pojęciem „opieki naprzemiennej” posługuje się ustawa o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Definicji „opieki naprzemiennej” żaden przepis nie zawiera. Ale w powyżej wymienionych orzeczeniach można znaleźć jej opis. W wymiarze normatywnym kwestia opieki naprzemiennej pozostaje zagadnieniem przede wszystkim z zakresu kontaktów z dzieckiem ustalonych na zasadzie art. 113 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Nie można przyjąć założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu, a przesądzające w tej materii nie mogą być wyłącznie postanowienia wyroku rozwodowego w części dotyczącej wykonywania władzy rodzicielskiej, jak również orzeczenie o miejscu zamieszkania dziecka przy jednym z rodziców ani zasądzenie alimentów na dzieci od jednego z nich. O opiece naprzemiennej przesądzają kontakty z dzieckiem, tj. naprzemiennie pozostawanie dziecka pod wyłączną pieczą każdego z rodziców (Wyrok WSA w Olsztynie z 10.10.2016 r., II SA/Ol 1105/16, LEX nr 2189386; wyrok WSA w Gdańsku z 15.12.2016 r., III SA/Gd 837/16, LEX nr 2183422).
Pod względem procesowym na możliwość orzeczenia opieki naprzemiennej wskazuje art. 598(22) Kodeksu postępowania cywilnego (k.p.c.). Wprowadzenie tego przepisu jest konsekwencją dodania na mocy tej samej nowelizacji § 4 w art. 582 1. Sąd w przypadku stwierdzenia, że rodzic niewłaściwie wykonuje swoje obowiązki wynikające z orzeczenia w którym określono, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach, może nakazać zapłatę należnej sumy pieniężnej określonej w postanowieniu o zagrożeniu nakazaniem zapłaty oznaczonej sumy pieniężnej wydanym zgodnie z art. art. 582(1) § 3 i 4 k.p.c.
Wobec powyższego, tak ważna opieka naprzemienna nie powinna być celem samym w sobie, aby rodzic mógł udowodnić, jak idealnym rodzicem jest, a kwestia sporządzenia prawidłowego wniosku o ustalenie opieki nie jest tak prosta, jak większość stron procesowych uważa. Polskie prawo nie zawiera wzorca amerykańskiego opieki naprzemiennej. Wniosek jest dopuszczalny zarówno w postępowaniu rozwodowym jak i innych, gdzie są rozstrzygane kwestie dzieci. Polskie prawo daje możliwość wyegzekwowania opieki naprzemiennej, gdy już ustalona, nie jest przestrzegana.
Przepisy, jakie zastosujemy, jako postawę, orzeczenia opieki naprzemiennej są wtórne do przekonań rodziców. Tak naprawdę, te przekonania i wzajemnie wypracowany model opieki nad dzieckiem jest dopiero potwierdzany przez zastosowanie odpowiednich przepisów i wydanie rozstrzygnięcia sądowego. Zakopanie toporków, to niezwykle trudna sprawa. Nierzadko, któryś toporek zaczyna wychodzić na powierzchnię i błyszczeć swoim ostrzem. Rodzice muszą dostrzec, że są różnymi osobami. Nie zarabiają w identyczny sposób. Inaczej też spędzają czas wolny. Zakładają swoje kolejne związki. Toteż jednakowo dzieckiem nie mogą się opiekować. Ale naprzemiennie jak najbardziej mogą.
Powinni przy tym swoje odmienności szanować. Opieka naprzemienna, nie służy temu, aby skorzystać z ulgi podatkowej (tak, można skorzystać, nawet wtedy, gdy dziecko przebywa na pół u nas i na pół u drugiego rodzica), czy otrzymać świadczenie na dziecko w czasie kryzysu epidemiologicznego (dodatkowy zasiłek opiekuńczy) albo też świadczenie wychowawcze.
Opieka naprzemienna ma przede wszystkim służyć dziecku.
Mecenas Maryla Mikołajewska
